Об использовании старого носка
Я не думала, что во мне дремлет актерский талант. Но вот пожалуйста: я-то ничего, а другие находят для меня самые разные роли. Начал профессор Стельмаховский. Он сказал, что я являюсь примадонной политического сезона, и этим меня позабавил и порадовал, ибо ведь оперная сцена — это вам не пустяк, а я оперу ценю. А проф. Стжембош, председатель Верховного суда, недавно предоставил мне роль в пьесе истории: защита бастионов прошлого. Но если отойти от шутливого тона, то стоит, пожалуй, серьезно и поподробней написать об этой защите окопов Святой Троицы (для ясности уточню, что я использую это выражение в переносном смысле, а заимствовала я его у Красиньского 105. ). Тут мы имеем дело либо с недоразумением, либо с манипулированием. Напомню, о чем идет спор. Председатель Верховного суда проф. Стжембош опубликовал в газете оЖечьпосполитап (7 октября 1991 г.) статью под заглавием "Польская республика — правовое государство, а так ли?" и в этой статье высказал следующую мысль:
оСледует также помнить, что лозунг правового государства ныне в ряде случаев (часто даже ненамеренно) используется для поддержания в силе сталинского и послесталинского законодательства, когда утверждается, что следует соблюдать каждый закон, даже постыдный, если только он формально сохраняет силуп. Существуют также высказывания выдающихся политиков-юристов, в которых утверждается, что не следует соблюдать законы минувшего периода, поскольку они не являются ни достойными, ни легитимными, и подвергается критике идея правового государства, ориентированная на защиту прямо противоположного взгляда.
Повидимому, никто не сомневается ни в том, что Польша сейчас не является правовым государством, ни в том, что качество ныне действующего законодательства и заложенная в нем система ценностей не соответствуют требованиям времени и эпохи. Но я никогда не слышала и не читала, чтобы кто-нибудь из сторонников идеи правового государства (а я отношу себя к числу тех, кто горячо поддерживает эту идею) высказал мнение, будто ссылка на эту идею означает призыв к окостенению права, к неизменности законодательства, к защите прошлого. Я готова биться об заклад, поставить доллары против орехов, что ни в одной сколько-нибудь серьезной работе, посвященной проблеме правового государства, такого утверждения не найдется. Наоборот. Сторонники правового государства говорят, что оно требует постоянного изменения законодательства в сторону большего внимания к правам человека и гражданина, оподтягиванияп к стандартам, принятым в более развитых государствах и цивилизациях, заимствований из наднационального права (европейские стандарты) и т. д. и т. п.
Это направление особенно усилилось после 1950 года, после принятия Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. — по мере того, как накапливались разработанные европейскими органами рекомендации и резолюции, касающиеся разных сторон жизни. Этот путь ведет к существенной динамизации изменений в праве отдельных европейских государств, повышению правосознания и правовой культуры в ходе таких действий и таких процессов, которых прежде, до интеграции Европы, попросту не было. Об этом следует знать. Откуда же поразительное убеждение в том, что правовое государство означает защиту маразма и стагнации в праве?
Я утверждаю, что никто и никогда, ни одна книга, ни одна статья, посвященные проблемам правового государства, не утверждали того, что приписывается идее правового государства в разворачивающихся ныне дискуссиях политического характера. Ибо правовое государство — это вовсе не государство позитивного (писаного) права, как представляется некоторым. Действительно, когда-то думали именно так — но это было шестьдесят-семьдесят лет тому назад. А надо бы заглянуть в учебники поновее. Попросту, Rechtsstaat 106. — это одно, а совсем иное — Gesetzesstaat,107. которое повсеместно оценивается государствоведами отрицательно.
В упомянутой дискуссии особака зарытап в другом месте. Наши критики идеи правового государства говорят: закон плохой — надо его изменить. Иначе говоря, проблема состоит не в том, онадо лип изменять, а в том, окакп изменять и октоп должен это сделать. Призыв оНе применяй закон — ибо он плохойп — адресован судьям и государственным служащим. Ибо именно они повседневно занимаются применением правовых норм. Тот, кто обращается с этим призывом, сидит в безопасном месте и кричит, побуждая других взять на себя риск и ответственность. Пожалуйста, можно взывать о том, что закон плохой, но с этим призывом следует обращаться к парламенту, подталкивать парламент через средства массовой информации, включать соответствующие требования в политические программы. Но не требовать от судьи, чиновника или от Уполномоченного по гражданским правам, чтобы он по своему разумению, на свой страх и риск, под свою ответственность провозгласил: оЯ велю так: эта правовая норма плохая и потому я провозглашаю, что она не подлежит применениюп. Не говоря уж о том, что такие действия в долгосрочном плане оказались бы совершенно неэффективными, это означало бы создание полной анархии и в праве, и в практике его применения.
Для изменений в законодательстве существует парламент, и только парламент вправе такие изменения осуществлять (разве что речь идет о подзаконных актах). Признать закон недействующим не вправе ни судья, ни чиновник, ни Уполномоченный по гражданским правам. Меня много раз публично стыдили за то, что я не взялась за дела, которые требовали изменения законодательства. А ведь упрекали меня в этом люди, которые без труда могли скликать еще четырнадцать коллег108. и выступить с законодательной инициативой. Бывало и так, что устыдители-манипуляторы с такой законодательной инициативой выступали, но поскольку у них не хватало сил опробитьп свое предложение в парламенте, то они пытались с помощью морального шантажа втянуть Уполномоченного в чуждые его компетенции политические игры (по просьбе читателей я готова сообщить фамилии этих депутатов и предоставить копии писем). Свою роль и неудачи в своей (политической) деятельности они пытались записать на чужой счет.
Подталкивать судью: оНе применяй закон, ибо он является недостойным, ибо он происходит еще из оминувшего периодап, — это нечестно. Нечестно не только потому, что побуждает судью делать нечто, что по закону не входит в его компетенцию, но и потому, что втягивает в принципе аполитичного судью или государственного служащего в политическую борьбу. А политическая борьба должна разворачиваться в парламенте и вокруг парламента. Веля судьям решать, одействует или не действуетп та или иная правовая норма, им подбрасывают троянского коня. И потом еще судьям придется извиняться перед политиками разных мастей за то, что не осуществлены те программы, которые эти политики считают своими.
И какая же нужна смелость и какое самомнение, чтобы взять на себя роль неконституционного демиурга, решающего, какие правовые нормы считать действующими, а какие — нет! И чем будет определяться, что такой демиург сам легитимен?! Ведь не его личным хотением и не одной лишь верой в свое моральное призвание! И кто же из многих демиургов, желающих действовать, — настоящий демиург, а кто — ложный? Кто будет об этом решать? И где — в газете, на телевидении?
Меня беспокоят призывы прекращать действие законов во внеконституционном и внепарламентском порядке. Один хотел бы, чтобы решение об этом принималось на основе оздравого смыслап. Другой — чтобы решающее значение имели моральные соображения. Прекрасно, но чей здравый смысл и чьи соображения? Из писем, поступающих ко мне как к Уполномоченному, можно собрать материал в пользу любого тезиса и против любого тезиса. Ну и что с того? Я хочу быть правильно понятой: я не призываю к тому, чтобы законы не менять. Я не утверждаю, что все наше законодательство охорошееп. Но пусть каждый делает то, что ему положено делать, и не переваливает на кого-то другого провалов в собственной деятельности. Ну а если закон настолько гнусный, что его невозможно применить? Отвечаю — а разве мы сейчас говорим о подобных случаях? Разве мы говорим о гитлеровских и сталинских преступлениях? Мы говорим о законодательстве существовавшей сорок лет Польской народной Республики, о законах, касающихся земельной реформы, национализации, экспроприации et tutti quanti 109. , о гражданском праве, о ряде разделов материального административного права, о водном и строительном законодательстве, законодательстве, касающемся лесного хозяйства и алиментов, о семейном праве и т. д. и т. п.
Уже нет цензуры, уже не конфискуют автомобили за перевозку не прошедших цензуру изданий, никому уже не угрожает позорная статья 282a уголовного кодекса,110. немного (подчеркну — лишь немного) упорядочено уголовно-исполнительное законодательство. Меня всегда удивляло, что призыв к онеприменениюп закона был поразительно неконкретным. Я хотела бы, чтобы мне ясно сказали, какое именно положение какого нормативного акта из числа продолжающих действовать должно быть признано не подлежащим применению — с тем, чтобы можно было включиться в усилия по изменению этой нормы, — а вместо этого пытаются создать впечатление, что опод подозрениемп находится законодательство ов целомп с тем, чтобы — в случае конъюнктурной необходимости — были развязаны руки в отношении любого конкретного случая.
Возьмем мой собственный пример. Меня постоянно подвергают трепке за мое представление в Конституционный суд по поводу инструкции о религиозном обучении в школах. Это представление было внесено в августе 1990 года и рассмотрено в январе 1991 года. Мои упреки в том, что эта инструкция нарушает закон (и не только закон 1961 года) были опубликованы и широко известны. И кто же мешал за эти пять месяцев навести порядок в законодательстве?
А если кто-нибудь мне теперь скажет, что с оэтимп парламентом изменить закон не удалось, то я отвечу, что это его политическая неудача и его политическая борьба, за которую никто другой не может брать ответственности на себя. Ведь не я придала политическое лицо всему этому делу, а наоборот, мне создают такое лицо те, кто оказался неспособен (не захотел, не сумел, упустил из виду, пренебрег) добиться решения проблемы так, как положено (то есть lege artis). 111. И еще: призывы к судье, чиновнику, Уполномоченному оне соблюдатьп законы содержат в себе характерную недомолвку.
Ведь на самом-то деле речь вовсе не идет о том, чтобы оне применятьп или оне соблюдатьп законы, изданные за минувшее сорокалетие — никто ведь в настоящий момент не проводит земельную реформу, никто ничего не национализирует, никто не проводит массовых переселений лиц определенной национальности из одной части страны в другую, 112. никто не отбирает землю драконовским образом за консолидированные недоимки, никого не подвергают наказанию за рассказывание политических анекдотов или за невыполнение обязательных поставок и т. д. и т. п. Ибо трудности, связанные с наследием минувшего 40-летия — это проблема последствий того, что было предписано прежними (ныне уже не действующими) законами. А эту проблему нельзя решить призывами к онеприменениюп закона. Эти законы уже были применены.
Во всем мире для утирания слез, вызванных подобного рода несправедливостями, служат, к сожалению, деньги. Ну а если денег нет, то сколь громко мы ни кричали бы (и не без оснований), что в течение 40 лет с помощью законов и других нормативных актов творилось озаконноеп зло, — последствий этого зла такие крики не устранят. Ибо никто сейчас эти законы не применяет, продолжают существовать лишь последствия их применения. И ничего не решит лозунг о том, что в действительности эти законы — с учетом моральных соображений — юридической силы не имели. Ну и что с того, что мы так скажем, если последствия этого оне имевшего юридической силып нормативного акта продолжают существовать и нет денег для выплаты компенсации? Польское товарищество землевладельцев в Ченстохове в своем письме Уполномоченному от 17 октября 1990 г. сослалось на ту же статью, что я упомянула в начале этого очерка, и привело следующую цитату из нее: оТем самым создается парадоксальная ситуация, когда естественные права человека, с давних пор записанные в международном праве, не охватываются понятием правового государства. В таком превратно понимаемом оправовом государствеп можно с успехом ссылаться не только на законы, явным образом противоречащие естественному праву, но и на правовые акты, заведомо не имевшие юридической силы с момента их изданияп. И далее авторы письма пишут: оТакими недействительными нормативными актами являются декреты, изданные неконституционным образованием, каковым был Польский Комитет Национального Освобождения. 113. Декреты ПКНО о земельной реформе и о переходе лесов к государству противоречили действовавшей в то время Конституции и являлись началом процесса грабежа всей собственности. Эти декреты заложили основу навязанного польскому народу чуждого строя. И ныне, несмотря на внесенную в действующую Конституцию поправку об уважении прав собственности, 114. Сейм Польской республики решения о преобразованиях строя принимает на основе позорных сталинских законовп.
А я задаю вопрос — разве для того, чтобы в этой ситуации достичь справедливости, достаточно просто оне применятьп давний закон? И что должен делать с таким требованием орган, который уже не столько применяет этот закон, сколько мирится с его последствиями? Изменится ли что-нибудь в окружающем нас мире, если судья, чиновник, Уполномоченный заявят, что декрет о земельной реформе не имеет юридической силы? И где — спрашивается — сказано, что идея правового государства препятствует парламенту с успехом принять решение (если такова была бы политическая воля парламента) об отмене этого декрета? При этом, разумеется, нужно было бы регламентировать последствия такой отмены. 115.
Приписывание правовому государству приверженности склерозу имеет еще один аспект. Проблема состоит в том, что право дает гораздо более широкое поле для маневра, чем обычно думают. Но чтобы заметить это поле, нужно шире и смелее обращаться к мало применяемым у нас способам работы, таким, как системное и функциональное толкование, непосредственное применение Конституции. Необходимо энергичнее эксплуатировать содержание самой Конституции, расшифровывать понятие одемократических правовых стандартовп путем обращения к тому, что наработано на основании документов европейских органов (кто у нас вообще знает, что есть в этих документах?). И недостаточно в общей форме сослаться на такие — впрочем, вполне почтенные — понятия, как естественное право или ius, ибо эти уже очень заэксплуатированные понятия являются попросту слишком универсальными для того, чтобы они могли помочь в конкретных узкоспециальных случаях. И они не помогают самому заинтересованному (тому, кто этими понятиями пользуется), не дают ему ни достаточно богатой интеллектуальной пищи, ни конструктивной помощи. Дают лишь ощущение легитимизации. Это немало, но этого слишком мало, чтобы быть не только чистым, но также и эффективно действующим.
Иными словами, я склоняю к более профессиональному и менее интуитивному подходу к правовому государству и к оценке содержащихся в этом понятии возможностей. Я склоняю к отказу от ложного, сконструированного на потребу политической борьбы образу правового государства как якобы противостоящего изменениям в праве. Я предлагаю более честно подойти к принципу разделения властей и функций, предлагаю не подбрасывать другим задачи, которые не удалось осуществить самому. Предлагаю энергичную творческую позицию юриста.
Помню, на одном заседании Конституционного суда один из судей, профессор права, когда я пыталась дать толкование, в большей степени ориентированное на уважение прав человека и гражданина (и пожалуй, также и более современное), сказал мне с искренним огорчением: оНо зачем же Вы тратите столько труда и сил на эту правовую норму, которая в прошлом служила основанием для причинения людям зла?п Я ответила: оА затем, что другой правовой нормы нет, а я хотела бы улучшить действительность с помощью тех правовых норм, которые есть в моем распоряжении, хотела бы использовать эти нормы более совершенным образомп.
И вот мы добрались до упомянутого в заголовке очерка старого носка. Ситуация выглядит так, как если бы у кого-то был старый, застиранный, рваный носок. Нового носка нет, но он не заботится о том, чтобы тщательно заштопать старый носок: ода он некрасивый, не стоит овчинка выделкип. В результате и пятка голая, и пальцы торчат. Ноге холодно, новых носков нет. А я бы и старые носки штопала, и усердно искала новые. И не следует оправдывать леность в штопании старых носков тем, что не удалось найти новые носки, как и не следует обвинять швею-штопальщицу в том, что она не торгует новыми носками.