оИныеп
Сегодня — рассказ о том, почему Уполномоченный по гражданским правам занимается некоторыми темами, о том, что не всегда суть дела такова, какой она кажется на первый взгляд, а также о том, как видимое поражение может на деле означать достижение цели.
Несколько недель тому назад я написала (в очерке "Воздушный шарик и мед") о надзорном протесте, который я внесла, надеясь на создание прецедента (RPO/66049/90/II). Это было деликатное дело: речь шла о заявлении транссексуалки, направленном на внесение исправлений в актовую запись о рождении (в графу ополп). Я уже слышу брюзжание: оа что ей (то есть мне) больше нечем заняться? Разве нет другой работы?п (именно так ворчали в кулуарах Конституционного суда представители одного из министерств, когда я в январе напала на нормативный акт этого министерства, также касающийся деликатной проблемы). Да, но ведь мне и вправду написала несчастная женщина, попавшая в классический процессуальный тупик. Напомню, о чем идет речь. В 1989 году Верховный суд принял решение, согласно которому в польском праве нет правового способа для того, чтобы привести в соответствии психическое ощущение пола и пол социальный, записанный в ометрикеп. Такой подход (который впрочем подвергался критике со стороны юристов-теоретиков) ставит человека в безвыходное положение. Именно в таком положении оказалась написавшая мне г-жа Х. Районный суд, рассматривавший ее дело, отказал ей, попросту сославшись на упомянутое решение Верховного суда от 1989 года, не вникая в существо дела и не вдаваясь в оценку того, выполнены ли в данном случае медицинские и психические предпосылки принадлежности к другому полу. Поэтому я внесла надзорный протест в пользу заявительницы в надежде, что рассмотрение протеста приведет к пересмотру самого решения Верховного суда 1989 года. Я писала (ссылаясь на мнения ученых-юристов), что психическое ощущение пола является одним из элементов правосубъектности человека, а право на признание этой правосубъектности записано в статье 16 ратифицированного Польшей Пакта о гражданских и политических правах. Я писала, что, действительно, нельзя (как записано в оспариваемом мною решении Верховного суда) исправить то, что не было неправильным — ведь в актовой записи о рождении пол зарегистрирован таким, каким его можно было определить у новорожденного, но что нет никаких препятствий к тому, чтобы на полях актовой записи сделать так называемую одобавочную записьп (такую возможность дает статья 21 Закона об актах гражданского состояния), корректирующую основную запись. И я втайне надеялась на то, что коллегия Верховного суда, которая будет рассматривать мой протест, сочтет целесообразным передать дело на рассмотрение Верховного суда в расширенном составе с тем, чтобы можно было формально признать утратившим силу (действительно весьма неудачное) решение Верховного суда (IIICZP37/89). И вдруг я узнаю, что Верховный суд рассмотрел мой протест и — отклонил его! Я очень огорчилась. Дело не в том, что я опроигралап, а не овыигралап — просто мне было жаль, что проблема осталась нерешенной.
Наше общество, к сожалению, не склонно к терпимости. Любая оинакостьп вызывает неприязнь и отчуждение. Даже в среде интеллигенции, у людей образованных, таких, какие в силу своей профессии или занимаемой должности должны бы служить примером для других, встречается порою весьма консервативная — чтобы не выразиться сильнее — позиция и более, чем неприязненное отношение к оинымп.
А потому, услышав о результатах рассмотрения моего надзорного протеста, я подумала "et tu Brute contra me"18. и начала собирать "патроны" для дальнейшей борьбы (когда у меня что-то не получается, я начинаю думать лишь об одном: как из этого положения выкарабкаться и притом отнюдь не отихой сапойп). Добрые люди снабдили меня текстами решений Европейского суда по правам человека. Оказалось, что два дела, рассмотренные Европейским судом, касались этой же проблемы, а именно: Oosterwijck против Бельгии (1976 год) и X против ФРГ (1974 год). И в обоих случаях органы, рассматривавшие жалобы, усмотрели нарушение оримской конвенциип 1950 года, то есть Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а конкретнее — статьи 8 (право на уважение частной жизни) и статьи 12 (право на вступление в брак — поскольку отказ бельгийского суда на осоциальноеп изменение пола закрывал заинтересованному лицу путь к осуществлению этого права). Для точности добавлю, что в деле проявились кое-какие формальные препятствия: заинтересованное лицо не исчерпало возможность опроверочногоп процесса. Конец огерманскомуп делу положило решение Конституционного суда ФРГ в 1978 году, в котором признавалась возможность исправления записи о поле в актах гражданского состояния (тем же путем, на который я указывала в своем надзорном протесте; по правде говоря, я и заимствовала эту идею как раз из решения Конституционного суда ФРГ). И еще меня снабдили текстом Рекомендации 1117 (1989 года) Европейского парламента, где указывается на необходимость внесения странами-членами Европейских сообществ изменений в свое законодательство с тем, чтобы дать возможность вносить исправления в акты гражданского состояния и в личные документы, допустить изменение имени, защитить право транссексуалов на охрану их частной жизни, исключить какую бы то ни было их дискриминацию при пользовании правами человека и гражданскими свободами, обеспечить им равенство, о котором говорится в статье 14 Европейской конвенции.
Снарядившись таким образом, я настроилась на дальнейшую борьбу — все время ожидая получения мотивировочной части того решения Верховного суда, которым был отклонен мой надзорный протест. И вот, наконец, я получила полный текст этого решения. Читаю, читаю и — мое боевое настроение пропадает, я начинаю радоваться поражению: противника нет! (во всяком случае, его нет в Верховном суде).
Вот выдержки из мотивировочной части решения: ов протесте правильно [...] указано на то, что возникшую проблему можно решить путем использования института одобавочной записип, о которой говорится в ст. 21 Закона об актах гражданского состояния. Согласно этой норме, если после составления акта гражданского состояния произойдут события, влияющие на содержание или юридическую силу акта, то вытекающие из этих событий изменения вписываются в акт в форме одобавочной записип. В анализируемом случае основанием для вписания одобавочной записип могло бы быть вступившее в законную силу решение суда. Однако такое решение могло бы быть вынесено исключительно на основании статьи 189 Гражданского процессуального кодекса, то есть в рамках производства по иску об установлении факта, а не в порядке неискового производства, как сделала заявительница. [...] В протесте обоснованно указывается на то, что трудно ожидать того, что в ближайшее время проблемы, связанные с транссексуализмом, получат полное правовое урегулирование путем издания соответствующего закона (хотя требования о таком законе раздаются уже в течение нескольких лет) — и притом не только из-за сложности физических, психических и моральных аспектов этого явления, но также и из-за длительности законодательного процесса в том числе и в связи с необходимостью использования правовых инструментов в первую очередь для осуществления политических и экономических преобразований. По этим соображениям суды обязаны использовать все возможности для интерпретации и такого истолкования действующих правовых норм, которое позволило бы уже сейчас пойти навстречу стремлениям людей, ощущающих болезненное противоречие между полом, к которому они непреодолимо стремятся, и полом биологическим, записанным в свидетельстве о рождении.
В правовой теории уже ныне преобладает мнение, что пол человека (его половое самосознание) является элементом его права состояния, относящегося к категории личных прав человека, защищаемых нормами Гражданского кодекса (статьи 23 и 24). Ощущение принадлежности к данному полу может быть признано оличным благомп (ст. 23 Гражданского кодекса) и в качестве такового подлежит защите, в том числе и посредством подачи иска об установлении факта (на основании статьи 189 Гражданского процессуального кодекса).
Основанием для такого иска была бы юридическая заинтересованность транссексуала в получении объективной оценки в связи с неопределенностью правового состояния либо права. А в случае изменения пола его юридическая заинтересованность состоит в расхождении между действительным состоянием и состоянием, вытекающим из актовой записи о рождении. Предъявлению иска на основании статьи 189 ГПК не препятствует также содержание статьи 4 Закона об актах гражданского состояния. Нынешняя редакция этой статьи в явной форме допускает возможность оспаривания содержания акта гражданского состояния также и в порядке обычного искового производства.
Возможность удовлетворения иска об установлении пола должна зависеть от оценки судом постоянства ощущения транссексуалом своей принадлежности к другому полу, а из этого следует, что с таким иском рекомендуется обращаться, как правило, лишь после проведения корректирующего оперативного вмешательства. Одновременно следует подчеркнуть, что изменение пола одного человека — это событие, которое затрагивает оличные благап отнюдь не только одного этого лица.
Ибо этот факт может иметь важное значение для прав состояния и оличных благп других лиц (например, супруга или детей транссексуала). Всесторонне рассмотреть эти обстоятельства должен суд, который будет рассматривать иск об установлении пола на основании ст. 189 ГПКп. На этом я заканчиваю цитирование выдержек из решения Верховного суда. Как видим, Верховный суд в совершенно ясной форме ооткрываетп заинтересованным лицам путь к получению судебного решения о внесении изменения в запись о поле, обходя препятствие, созданное жестким подходом, содержащимся в решении Верховного суда от 1989 года.
Ну, и что же дальше?
Разумеется, я пошлю копии этого решения Верховного суда каждому из тех, кто находится в подобном положении и ожидает результата моей попытки создать прецедент (всего таких 4 чел.). Для г-жи X, дело которой и было поводом для подачи надзорного протеста, поражение является по существу победой, ибо указывает ей путь к достижению желаемой цели.
Возникает еще проблема правосознания судей, которые хорошо знают записанное в книгу правовых принципов Решение Верховного суда (в составе семи судей) за номером IIICZP37/89, но можно хоть пол-царства обещать тому, кто расскажет судьям о решении за номером IIICZP28/91 от 22 марта 1991 года, вынесенном коллегией из трех судей. Итак, для ополноты счастьяп не хватает еще попытки аннулирования оспариваемого решения путем перенесения проблемы в Верховный суд в расширенном составе. Быть может, это еще произойдет — ведь это соответствовало бы рекомендации 1117 Европейского парламента, которая рекомендует странам изменить законодательство и указывает (в частности), что следует исходить из того, что отранссексуализм создает новые проблемы, которые требуют от государства таких решений, которые не расходились бы с уважением основных прав человекап и что опри отсутствии специальных правовых норм транссексуал нередко оказывается жертвой дискриминации и вторжений в его личную жизньп.
И именно в этих цитатах кроется также ответ на вопрос, почему Уполномоченный по гражданским правам так оприцепилсяп к этим проблемам. Ибо речь идет об оиныхп, о тех, кто в меньшинстве. И что еще хуже, о тех, о ком говорят с насмешкой, с пренебрежением, с высокомерным презрением. Видят в них оизвращенцевп. Итак, речь идет не о транссексуалах — нет, речь идет об уважении к оинакостип. Такое уважение даже больше необходимо нетерпимому большинству, чем самому меньшинству. Ибо позиция большинства является нездоровой и как раз представляет собой отклонение от нормы.
Несколько лет тому назад один из моих коллег-профессоров был в Москве. Пошел он на прогулку и бродил себе по городу с руками, заложенными за спину. Так он любит. Хрупкая бабуленька остановилась и облаяла его самыми последними словами, вопя благим матом: "Так неприлично!" 19. Я очень смеялась, услышав об этом примере абсурдной нетерпимости. Сейчас я уже не смеялась бы. У нас — то же самое. Где начинается "инакость", но где она кончится?