Европейское законодательство:
новые возможности в борьбе
с дискриминацией

В 2000 году сразу два официальных европейских органа приняли ряд мер по борьбе с дискриминацией по расовым и этническим признакам. В конце июня Совет ЕС издал Директиву 2000/43/EC, направленную на "соблюдение принципа равного подхода к лицам независимо от их расовой принадлежности и этнического происхождения" (далее – "Директива о расовом равенстве" или "Директива"). В ноябре того же года Совет Европы открыл для подписания Протокол № 12 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ). Он вступит в силу после его ратификации десятью государствами-членами Совета Европы, и содержание и сфера применения ст. 14 как самостоятельной и самодостаточной правовой гарантии против дискриминации по расовому и другим признакам существенно расширится. Два упомянутых правовых акта в своей совокупности дают юристам и правозащитникам существенные новые возможности отстаивать права расовых и этнических меньшинств1.

Директива прявилась в результате десятилетней кампании разветвленной сети неправительственных организаций2 , однако непосредственным толчком к ее принятию стали результаты выборов в Австрии зимой 1999–2000 года: они побудили правительства стран Евросоюза наглядно продемонстрировать свою приверженность борьбе с расизмом. В течение трех лет (то есть до середины 2003 года) все страны-члены Европейского Союза должны будут принять законы, подзаконные акты и административные правила, необходимые для проведения в жизнь заложенных в ней принципов. Страны–кандидаты на вступление в Европейский Союз должны также адаптировать требования Директивы в своем законодательстве и судебной практике – для них эта Директива становится acquis communautaire3. К настоящему времени в ряде стран ЕС и стран-кандидатов на вступление в ЕС средства правовой защиты против дискриминации либо очень слабы, либо вовсе отсутствуют. Если требования Директивы будут реально выполнены, это может изменить антидискриминационное законодательство и судебную практику [по делам о дискриминации] во всей Европе.

Директива применяется в сфере найма рабочей силы и установления условий найма и работы, включая условия увольнения и оплаты труда; в сфере трудоустройства, в том числе самостоятельной предпринимательской и профессиональной деятельности; в сфере профессионального образования и условий труда; социального страхования и охраны здоровья; доступа к социальным пособиям; в сфере образования; в сфере доступа к "общедоступным товарам и услугам, включая жилье" (ст. 3(1)). Этот перечень включает многие из областей общественной жизни, где имеет место дискриминация.4 

Директива предоставляет отдельным государствам право принимать "специальные меры для предотвращения или компенсации неблагоприятного положения, обусловленного расовой принадлежностью или этническим происхождением" (ст. 5). Это дает правительствам возможность принимать разнообразные специальные меры для достижения более полного представительства меньшинств. Данные меры могут включать стимулирование найма на работу представителей тех меньшинств, которые по исторически сложившимся причинам ранее были относительно редко представлены в данной отрасли, разработку таких правил найма и приема в учебные заведения, которые ясно свидетельствовали бы о стремлении к [этническому и гендерному] разнообразию на рабочих местах. В сфере гендерной дискриминации Европейский суд уже одобрил "позитивную дискриминацию" [т.е. – политику, направленную на специальную поддержку групп, традиционно дискриминируемых или находящихся в неблагоприятном положении], приняв решение, что в том случае, когда два претендента на рабочее место имеют равную квалификацию, преимущество должно быть отдано представителю того пола, который в данной сфере занятости по историческим причинам представлен непропорционально слабо, – если, конечно, индивидуальные достоинства другого кандидата не выравнивают их шансов5.

Директива предусматривает создание "судебных и (или) административных процедур", направленных на проведение в жизнь ее положений (ст. 7(1)) и уполномочивает "ассоциации, организации и другие юридические лица" участвовать в обеспечении правовой защиты лиц, пострадавших от дискриминации (ст. 7(2)).

Директива вводит два важных инструмента, дающих жертвам реальную возможность доказать факт дискриминации. Во-первых, в гражданских делах она переносит бремя доказывания: как только истец в состоянии указать достаточно серьезные основания, чтобы утверждать о наличии дискриминации (prima facie case), – далее уже "ответчик по делу должен доказывать, что принцип равноправия не был нарушен" (ст. 8). Во-вторых, факт косвенной дискриминации теперь может быть "установлен любым путем, в том числе и путем анализа и статистических данных" (Преамбула, п. 15). На практике во многих делах, связанных с косвенной дискриминацией, чтобы доказать, что конкретное меньшинство поставлено в неравные условия, необходимо собрать свидетельства, подтверждающие, что нарушения его прав носят однотипный и регулярный характер, а потому статистические доводы часто оказываются существенными.

Директива ясно устанавливает, что нарушение антидискриминационных норм национального права влечет за собой применение "санкций, действенных, соразмерных и способных удержать от подобных нарушений", которые "могут включать в себя выплату компенсаций пострадавшему лицу" (ст. 15). Судебная практика Европейского суда6 по аналогичным делам, касающимся дискриминации по гендерному признаку, показывает, что любая санкция, предусмотренная национальным законодательством, должна "гарантировать реальную и действенную судебную защиту" и "при этом убедительным образом удерживать от" дискриминации, тем самым предупреждая случаи дискриминации7.

Менее четко границы защиты, предоставляемой Директивой, обозначены в двух других сферах, тесно связанных с дискриминацией по расовому и этническому принципу. В частности, ст. 3(2) утверждает, что данная Директива не должна толковаться как препятствующая применению "правил и условий въезда в страны-члены Европейского союза и пребывания в них граждан третьих стран и лиц без гражданства, а также обращения с ними, которое вытекает из их юридического статуса граждан третьих стран или лиц без гражданства". Но во многих странах ЕС граждане третьих стран и становятся в первую очередь объектами дискриминации по расовому и этническому признаку. Поэтому, если широко интерпретировать это положение Директивы, то можно оправдать как каждый в отдельности случай дискриминации граждан третьих стран, так и всю совокупность таких случаев и тем самым лишить Директиву всякого смысла. В намерения Совета это явно не входило. По-видимому, ст. 3(2) должна рассматриваться как исключение из общего правила, устанавливаемого ст. 3(1), которая гласит, что Директива "должна применяться ко всем лицам…" (выделено автором). Кроме того, в Преамбуле к Директиве отмечается, что "запрет на дискриминацию распространяется и на граждан третьих стран" (Преамбула, § 13). Нужно просить суд дать толкование ст. 3(2) как статьи, сфера применения которой ограничена контролем за иммиграцией, последний же представляет собой область, где за государством традиционно сохраняются широкие полномочия применять различный подход по признаку гражданства.

Понятие позитивных действий трактуется в Протоколе уже, чем в Директиве. Так, в Преамбуле к Протоколу говорится, что "принцип недискриминации не препятствует государствам-членам принимать меры, направленные на достижение полного и действительного равенства при условии, что эти меры объективно и достаточно обоснованы"8. В Директиве понятие "позитивных действий" содержится в ее основном тексте. И, в отличие от Протокола, Директива не требует от государства объективного и достаточного обоснования мер, направленных на "предотвращение дискриминации на расовой или этнической почве или возмещения ущерба от нее".

В отличие от Директивы, Протокол не содержит в явной форме понятия косвенной дискриминации. Хотя вопрос еще не решен окончательно, Европейский суд по правам человека дал понять, что он, возможно, не будет рассматривать косвенную дискриминацию как нарушение ст. 14 – существующей вспомогательной нормы, запрещающей дискриминацию9.

Возможности применения Протокола для борьбы с дискриминацией со стороны частных лиц уже, чем возможности использования Директивы. В частности, если Директива прямо говорит, что она применима "ко всем лицам в частной и публичной сфере", то Протокол, в соответствии с духом Европейской конвенции о защите прав человека, применим лишь в более узкой сфере. Так, с одной стороны, ст. 1(2) Протокола предусматривает, что никто не должен подвергаться дискриминации со стороны "любого органа государственной власти", заставляя предположить, что сфера защиты, предоставляемой Протоколом, ограничена действиями властей. С другой стороны, Протокол – в духе ст. 1 Конвенции – утверждает, что "осуществление любого, установленного законом, права обеспечивается без какой-либо дискриминации", что предполагает позитивную обязанность правительства ликвидировать дискриминацию. Естественно предположить, что это обязательство распространяется и на ситуации, когда дискриминация проводится в частной сфере. Пояснительная записка к Протоколу дает определенные подсказки, но не снимает вопроса окончательно. Так, в Записке утверждается, что "с одной стороны,… статья не накладывает на договаривающиеся стороны обязательства предпринять позитивные меры для ликвидации всех случаев дискриминации в отношениях между частными лицами". "С другой стороны, полностью нельзя исключить, что обязанность 'обеспечить' в соответствии с первой частью ст. 1, повлечет вытекающие из нее обязательства"10. Примером может быть "явный пробел во внутреннем антидискриминационном законодательстве"11, когда оно вообще не содержит норм, направленных на преодоление дискриминации, например, в жилищной сфере. "Тем не менее, вероятно, что объем положительных обязательств, вытекающих из ст. 1, будет ограниченным"12.