Касс Р. Санстейн

Если просмотреть действующие и предлагаемые в качестве проектов конституции государств Восточной Европы, то можно обнаружить там поистине ослепляющий спектр социально-экономических прав. Венгерская Конституция, например, защищает не только право на равную оплату за равный труд, но также и право на получение дохода, соответствующего количеству и качеству произведенного труда. (Вдумайтесь только, что выйдет, если Конституционный суд Венгрии всерьез воспримет оба эти положения!) Проект конституции Словакии включает в себя право гражданина на уровень жизни, соответствующий его возможностям и возможностям всего общества. Этот проект также включает в себя право на справедливую оплату труда. Почти все из ныне действующих и предлагаемых в качестве проектов документы включают в себя права на отдых, оплачиваемый отпуск, питание и жилище, на минимальную заработную плату и еще многое подобное. Хаотическая выборка прав, предоставляемых государством всеобщего благоденствия, сосуществует на страницах этих документов с традиционными правами на частную собственность, свободу слова и т.д. (Если вас интересуют детали, отсылаю к моей работе “Кое-что старое, кое-что новое”, “Восточно-Европейское Конституционное Обозрение”, весна 1992 г., стр.18).

Я полагаю, что это все является большой ошибкой, возможно даже бедствием. Представляется очевидным, что государства Восточной Европы должны с помощью своих конституций добиться прежде всего двух целей: а) предоставить своим гражданам основные либеральные права и свободы — свободу слова, избирательные права, право на защиту от злоупотреблений со стороны правоохранительных органов, религиозные свободы, меры по защите от дискриминации личности по тем или иным причинам, право на частную собственность и предпринимательство; б) создать условия для возникновения рыночной экономики. Бесчисленное перечисление того, что я называю “позитивными правами”, причем некоторые из них являются просто-таки абсурдными, никак не способствует выполнению вышеуказанных важных целей, а, скорее наоборот, подрывает их.

Прежде всего договоримся о терминах. Во-первых, понятие “позитивные права” может ввести читающего эти строки в некоторое заблуждение. Право на защиту частной собственности является позитивным правом. То же самое касается и права на предпринимательскую деятельность. По крайней мере это будет восприниматься таким образом, если мы станем трактовать понятие “позитивное право” как право на обращение к правительству за помощью. Разграничение между позитивными и негативными правами часто зависит от некоего несформулированного суждения о том, что обычно люди получают от государства, что должны получать, а не от того, требуется при этом или не требуется государственная помощь и поддержка. Я использую термин “позитивное право” лишь для удобства, а не в целях разграничения между негативными и позитивными правами в общепринятом, т.е. вышеназванном смысле.

Во-вторых, отрицание необходимости так называемых позитивных прав — т.е. социально-экономических гарантий — относится исключительно к тем странам, которые находятся в уникальных условиях перехода от коммунизма к рыночной экономике. Другие государства, особенно западные страны, находятся в совершенно иных условиях, и, соответственно, наличие в конституционных документах этих стран социально-экономических прав не может каким-либо образом повредить им. Некоторые из этих стран уже имеют рыночную экономику и находятся в состоянии экономического процветания, но при этом ряд стран не уделяет должного внимания бедным слоям населения; эти государства только выиграют от того, если в их конституционные документы будут внесены положения о необходимости, к примеру, предоставления населению надлежащего медицинского обслуживания и снабжения населения необходимыми продуктами питания. Государства Восточной Европы находятся в совершенно иных условиях.

Исходя из этого, мы можем сделать один важный и достаточно общий вывод. Часто говорят, что конституция, как основной закон, должна соответствовать культуре и традициям того народа, который ее принял. Безусловно, в этой точке зрения содержится много справедливого. Но, в некотором смысле, справедлива и противоположная точка зрения. Конституцию можно толковать и как документ, содержащий определенные указания и предписания, как основополагающий документ, с помощью которого нация может добиваться вполне определенных конкретных целей, в том числе обеспечения решения наиболее острых проблем, возникающих в повседневной политической практике. Если данная точка зрения справедлива, то одной из целей конституции может являться как раз искоренение тех или иных культурно-исторических традиций страны, которые с наибольшей вероятностью принесут вред народу этой страны в ходе осуществления обычных для этой страны политических мероприятий. Конституция, следовательно, должна бороться с определенными наиболее опасными и угрожающими сторонами жизни своего народа. В этом смысле хорошая конституция будет направлена против культурных традиций своего народа. В этом случае конституция, ставя перед собой определенные практические задачи, будет бороться с некоторыми современными тенденциями и сторонами жизни своего народа и в ряде случаев будет опускать упоминание о тех правах, которые все равно в любом случае будут соблюдаться, либо о тех из них, которые могут, со значительной долей вероятности, нанести ущерб определенному национальному проекту.

Если сказанное верно, то наличие позитивных прав в конституционных актах, скажем, Соединенных Штатов, может быть вполне оправдано, а наличие таких прав в конституциях Польши или России уже не будет таковым. И в этом случае наличие во многих международных документах по правам человека позитивных прав, даже если оно и в некотором смысле оправдано, не будет иметь никакого существенного значения. Впрочем, совершенно не ясно, оказали ли когда-либо эти права какое-либо положительное воздействие хотя бы на одно государство. Но также трудно спорить с тем, что они пока не принесли никому никакого вреда; однако в будущем они смогут принести вред тем странам, которые освобождаются от коммунистического правления.

Из этого логически вытекает, что, независимо от того, являются или не являются права человека универсальными, конституционные права, как правовые гарантии, универсальными быть не могут. В определенных социальных условиях хорошая конституция опустит упоминание о наличии определенных прав, что в конечном итоге будет восполнено самим обществом, если оно является достаточно справедливым. Такое отсутствие в корпусе конституции тех или иных прав может объясняться различными причинами, в том числе трудностью достижения согласия по некоторым существенным правам на стадии принятия конституции, а также вероятностью того, что данные права могут быть соответственно гарантированы не на конституционном уровне, а за счет проведения определенных политических мероприятий. В Соединенных Штатах нечто подобное наблюдается в том, что касается права на защиту окружающей среды и свободы предпринимательской деятельности; очевидно, что, несмотря на то, что данные права являются весьма важными, нет необходимости вносить их в конституцию. Что касается стран Восточной Европы, мы полагаем, что нет никакой особой необходимости вносить в текст конституции права, предоставляемые государством всеобщего благоденствия, даже в том случае если эти правовые гарантии являются неотъемлемой частью любого уважающего себя общества. Представляется, что вряд ли данные права будут ликвидированы новыми властями; в то же время точное указание этих прав может нанести вред создаваемой в настоящее время в этих странах системе реально действующих правовых гарантий. Если задача конституции — особенно в свете правовых гарантий — состоит в том, чтобы предугадывать появление определенных проблем в текущей политической практике данной страны и решать их, то конституция не обязана гарантировать права, которые являясь составной частью нормального общества, не находятся под угрозой уничтожения вследствие политики того государства, для народа которого и создается та или иная конституция.

В-третьих (и это связано со всем вышесказанным), существует большое различие между тем, что любое уважающее себя общество предоставляет своим членам и тем, что должна гарантировать хорошая конституция. Нормальное общество обеспечивает своим членам достаточное количество продуктов питания, предоставляет им жилище; пытается обеспечить необходимым медицинским обслуживанием; оно заботится о предоставлении своим членам хорошего образования, приличных рабочих мест, а также заботится о сохранении в чистоте окружающей среды. Представляется бесспорным, что народы Восточной Европы должны пробовать на практике различные виды и системы рыночных отношений и различные способы перераспределения. Но при этом следует иметь в виду, что конституция является прежде всего правовым документом с вполне конкретными задачами. Если конституция будет пытаться включить в свой корпус все основные права и параметры, которые присущи уважающему себя обществу, она рискует превратиться в ничего не значащий клочок бумаги. Ненужность включения социально-экономических прав в текст конституции отнюдь не означает того, что народы Восточной Европы должны быть лишены социально-экономических программ, которые предоставляют необходимую защиту от превратностей свободного рынка.

В-четвертых, не все позитивные права одинаковы. Право на образование, например, скорее подвержено юридическому закреплению, чем право на чистую окружающую среду. Включение некоторых из них в состав конституционных документов представляет особую опасность. Включение других прав относительно безопасно. Следует, безусловно, провести тщательный анализ-исследование позитивных прав с целью определения масштаба той угрозы, которую те или иные права представляют созданию действующей правовой системы, построению рыночной экономики и гражданского общества.

Тем не менее, я полагаю, что некоторые позитивные права должны входить в состав конституций восточноевропейских государств, по крайней мере в их преамбулы. Тому есть несколько причин.

Правительствам в посткоммунистических странах нельзя разрешать вмешиваться в функционирование рыночной экономики. Некоторые позитивные права предусматривают правительственное вмешательство в функционирование свободного рынка в качестве обязательства, закрепленного конституцией. Для стран, которые лишь пытаются создать рыночную экономику, это недопустимо. Конституция, которая ограничит в какой-то степени действие механизмов свободного рынка, может нанести большой вред народам Восточной Европы, лишив их их нынешних надежд.

Следует вспомнить, что конституция Венгрии предоставляет гражданам не только право на равную оплату за равный труд, но и право на доход, соответствующий количеству и качеству произведенного труда. Из данного положения логически вытекают два противоречащих друг другу следствия.

Следствие а). В том случае, если за этим положением действительно стоит какой-то правовой смысл, то судам придется весьма придирчиво следить за всеми рынками труда с целью обеспечения того, чтобы в результате каждой сделки или найма рабочей силы предоставлялась правильная оплата труда. Мы хорошо понимаем, что правительство вряд ли в состоянии справиться с такой задачей. Суды тем более. Если же суды тем не менее возьмутся инспектировать рынки рабочей силы, то тогда никакие рынки вообще существовать не смогут.

Следствие б). Данные существенные положения конституции будут игнорироваться — их будут рассматривать как цели или чаяния, не имеющие юридического смысла. Такой исход дела, безусловно, лучше, чем в первом случае, и судам в Восточной Европе, конечно, следует прийти именно к такому выводу. Но в то же время вряд ли желательно иметь такую юридическую систему, при которой игнорируются многие конституционные права.

Данные положения венгерской конституции представляют собой исключительный случай, но схожие проблемы, вызываются наличием в конституциях положений, регламентирующих максимально допустимый рабочий день, оплачиваемый отпуск, оплачиваемый бюллетень по уходу за ребенком и многое подобное. Значительная часть этих положений имеет смысл, только если их включать в состав обычных правовых актов, но не в конституцию, куда они входят в настоящее время.

Конституция не должна мешать созданию гражданского общества. Необходимо делать различие между конституционными обязанностями правительства и конституционными обязанностями частного сектора общества. Это имеет особенное отношение к посткоммунистическим странам, которые пытаются создать прежде всего гражданское общество. Посткоммунистические конституции фактически не делают этого различия, вместо этого возлагая обязанности государства на всех и каждого, и предоставляя права всем против всех. Данный факт отражает в некоторой степени неспособность коммунистических обществ создать гражданское общество и защищать его.

Конституция не должна предоставлять государству прав по жесткому контролю за частным сектором гражданского общества и свободным рынком. На Западе Конституция, как правило, вообще не охватывает частную сферу деятельности, регламентируя, в основном, деятельность государства. (Особое выделение позитивных прав в конституционных документах стран Восточной Европы является лишь свидетельством отсутствия какого бы то ни было разграничения между частной и общественной сферами, что само по себе является знаменательным.) Возможно, некоторым мелким компаниям в Румынии можно позволить платить своим работникам вперед и значительно больше положенной нормы за превышение их рабочего дня либо за сокращение их отпуска; возможно — нельзя. Возможно, медицинское обслуживание не должно быть бесплатным — особенно для лиц, которые имеют средства чтобы платить за него. Все эти вопросы должны стать предметом демократического обсуждения, но не конституционно закрепленной нормы.

Суды не в состоянии проконтролировать соблюдение многих позитивных прав. Судам не хватает для этого необходимых бюрократических структур и инструментов. Они не могут создавать специальные правительственные программы. Они не могут осуществлять систематический контроль за соблюдением правительственной политики. В этих условиях неразумно ожидать от судов контроля за выполнением многих позитивных прав. В качестве примера приведем следующее положение венгерской конституции: “Все, проживающие на территории Республики Венгрия, имеют право на наиболее высокий возможный уровень физического здоровья”. Как судам следует контролировать соблюдение данного права? Та же самая проблема возникает в отношении многих (но не всех) позитивных прав, в том числе права на труд, права на чистую окружающую среду и право на уход за немощными гражданами.

Безусловно, конституция не является единственным правовым документом. В Соединенных Штатах, например, отождествление Конституции с решениями судебной власти наносит даже определенный вред демократии. Конституция может служить своего рода катализатором общественной дискуссии. Но в странах Восточной Европы важно добиться такого уровня правосознания, при котором конституция, какой бы она ни была, рассматривалась бы как самый настоящий правовой документ — в том смысле, что любой гражданин страны может рассчитывать на то, что конституция реально защитит его права, чтобы там ни говорили полицейский, суд, или даже премьер-министр с президентом. Одно из самых живучих наследий коммунизма — это значительная доля цинизма во всем, что касается правовых документов и, соответственно, конституции, а именно убежденность в том, что конституция является чисто символом, не имеющим никакого значения в реальной жизни. Если на практике невозможно осуществить и проконтролировать осуществление позитивных прав, то проблема состоит в том, что и конституция также представляется всего лишь клочком бумаги, что, естественно, влечет за собой печальные последствия в плане соблюдения и других прав. В том случае если право на “наиболее высокий возможный уровень физического здоровья” не влечет за собой контроля за его осуществлением, возможно то же самое касается и свободы слова и права на защиту гражданами своих интересов в суде. Таким образом, это представляет собой очевидную опасность, а опасностей, которые не являются неизбежными, лучше постараться избежать.

Многие позитивные права не согласуются с общим стремлением искоренить в гражданах этих государств чувство зависимости от государства и его поддержки и со стремлением поощрить частную инициативу личности. Я уже подчеркивал, что любое нормальное общество обеспечивает своих членов продуктами питания, жильем и многим другим. Но если позитивные права, предоставляемые государством личности, начинают рассматриваться гражданами как неотъемлемые права, даруемые им государством, это может оказать негативное влияние на личную инициативу и предприимчивость. Такое негативное воздействие наблюдается как на Западе, так и на Востоке. Но опасность такого негативного воздействия ни в коем случае не должна означать отмены ряда программ, которые обеспечивают минимальный прожиточный уровень жизни для неимущих. Но тем не менее, в странах Восточной Европы сейчас важно осуществить некий сдвиг в сознании людей, в результате которого люди будут в меньшей степени рассчитывать на помощь со стороны государства и больше рассчитывать на свои собственные силы и собственную предприимчивость. Такой сдвиг в сознании также является частью перехода к рыночной экономике.

Одним из способов достижения этого является отнесение различных социальных гарантий в ведение обычного законодательства, в то время как в конституции будут регламентироваться иные вопросы. В результате этого культурного сдвига будет понято, что государство является своего рода подпоркой только для тех, кто не в состоянии обеспечивать себя самым необходимым самостоятельно. Конституция, которая наравне с традиционными либеральными правами предоставляет всем без исключения гарантии “справедливой оплаты за труд” и “право на отдых”, по всей видимости, посеет в сознании своих граждан много иллюзий.

Многие позитивные права не влекут за собой никаких позитивных изменений, и это является серьезной проблемой для зарождающегося конституционного строя. Даже если все вышесказанное несколько преувеличено, и опасности при этом невелики, все равно все или почти все позитивные права, внесенные в конституцию, никому никогда жизнь не улучшали. На самом деле нет никаких свидетельств того, что включение позитивных прав в конституционные документы улучшило бы жизнь хотя бы одного человека в материальном отношении. В этом отношении с ними резко контрастируют традиционные либеральные права, включение которых в состав правовых документов имело большое значение.

Вполне вероятно, что наличие в правовых документах позитивных прав может возбудить юридические дискуссии, если не повлечь за собой судебное разбирательство. Возможно, что наличие права на безопасную окружающую среду вынудит суды принимать к слушанию дела по вопросам защиты окружающей среды, которые они в противном случае не принимали бы. Также вероятно, что наличие позитивных прав или соответствующих социальных чаяний повлечет за собой вполне определенную судебную интерпретацию тех или иных положений закона. Но если вероятность этого мала, то мы можем привести дополнительный аргумент против наличия позитивных прав в конституционных документах: если они не улучшают положение дел, то они являются чисто избыточными, а любая избыточность в конституции сама по себе плоха для народов тех стран, которые пытаются создать у себя конституционно-правовую культуру.

Я хочу подчеркнуть, что некоторые из вышеприведенных доводов зиждутся на несколько спекулятивных оценках. Анализ составных частей конституции не может быть математически точным. Возможно, наличие позитивных прав не будет оказывать значительного негативного воздействия на личную инициативу; возможно, их присутствие в документах не повлияет в негативном смысле на отношение судов к применению других, легче подвергаемых контролю прав, — как то свободы слова. В конце концов все эти проблемы являются эмпирическими, и мы не в состоянии предъявить строгие доказательства их наличия. В таком случае в конечном итоге вопрос сводится к тому как действовать при отсутствии таких строгих доказательств. Лучшее, что мы можем предпринять — это оценить величину возможного ущерба, который может принести наличие данных прав. Если то, что было сказано выше, справедливо, трудно поверить в то, что наличие позитивных прав на самом деле может способствовать улучшению условий жизни в странах Восточной Европы, и в то же время весьма вероятно, что присутствие таких прав подорвет перспективы формирования конституционного строя, который предполагает действительную защиту основных прав и свобод личности и в то же время закладывает основы для перехода этих стран к рыночной экономике.

Что же следует предпринять в этих условиях? Я могу предложить четыре способа решения данной проблемы. Во-первых, те, кто в настоящее время разрабатывают проекты конституций для стран Восточной Европы, должны свести к минимуму соответствующие статьи и положения, содержащие позитивные права. По крайней мере, следует исключить те права, которые имеют меньшее значение (в соответствии с приведенными выше критериями), и оставить права, которые имеют большее значение (например, право на социальное обеспечение).

Во-вторых, те, кто в настоящее время разрабатывают проекты конституций для стран Восточной Европы, могут поместить позитивные права в отдельный раздел конституции так, чтобы стало ясно, что осуществление данных прав не подлежит судебному контролю и они обладают особым, отдельным статусом, являясь своего рода закреплением общественных чаяний и руководством для дальнейших действий как государственных лиц, так и всех граждан. В то же время разработчики данных проектов должны подчеркнуть, что “негативные права” — гражданские свободы, право на защиту от полицейских злоупотреблений, религиозные свободы — безусловно подлежат судебной защите и что перед тем как обращаться в суд по факту нарушения какого-либо из этих прав нет никакой необходимости обращаться сперва к какому бы то ни было представителю государственной власти. Никто не должен попадать в зависимость от властей до того, как обратиться в суд по поводу защиты своих прав.

В-третьих, представителям судебной власти и адвокатам в странах Восточной Европы следует в настоящее время заняться разработкой такого законодательства, которое бы свело к минимуму возможный ущерб от наличия в нем позитивных прав и, наоборот, использовало бы с максимальной выгодой для общества их присутствие. В качестве наиболее важной составной части этой задачи им следует утвердить то мнение, что осуществление определенных прав не подлежит судебному контролю — например, прав на широкомасштабное вмешательство в деятельность рыночных структур или тех прав, осуществление которых влечет за собой принятие определенных управленческих решений, выходящих за рамки судебной компетенции. В то же время необходимо со всей настойчивостью подчеркнуть, что суды будут безусловно защищать основные политические и гражданские права, нарушение которых было повседневным делом в годы коммунистического режима. Следовательно, необходимо обеспечить такой порядок вещей, при котором известная судебно-правовая гибкость в отношении соблюдения позитивных прав не оказала бы неблагоприятного воздействия на соблюдение таких фундаментальных прав личности, как свобода слова, религиозная свобода, свобода от полицейского произвола, право на беспристрастное судебное рассмотрение, отсутствие дискриминации по национальным, расовым, религиозным и половым признакам и т.д.

В-четвертых, представителям судебной власти и адвокатам в странах Восточной Европы следует в настоящее время использовать положения конституционных актов, защищающие права собственности и “свободного предпринимательства” с целью расширения масштаба деятельности гражданского общества и рыночной сферы. В этом отношении, законодательство западных государств не является примером. Народы с высокоразвитым чувством частной собственности не нуждаются в специальной конституционной защите прав на предпринимательскую деятельность и частную собственность. В Соединенных Штатах, например, нужда в конституционном закреплении прав участников рыночных отношений невелика в связи с наличием глубокой культурно-исторической традиции уважения к частной собственности и свободному рынку. В странах Восточной Европы, наоборот, конституционным судам имеет смысл предоставлять значительную защиту прав на частную собственность и предпринимательскую деятельность с целью создания предпосылок для рыночной экономики, в целях достижения экономического благосостояния и обеспечения определенного понимания свободы в обществе. Попытки защитить экономические свободы (понимаемые как иммунитет от государственного вмешательства в рыночные отношения и свободное предпринимательство) может, следовательно, сопровождаться попытками значительно сократить экономические права.

На самом деле, главный тезис настоящей статьи состоит в том, что чем меньше может быть декларировано конституционных прав, тем их может быть больше фактически. Конституция, которая пытается гарантировать все права, которые присущи нормальному обществу, вынуждена гарантировать колоссальное количество таких прав, и, как правило, фактически не гарантирует ничего. В этом состояла главная проблема коммунистических конституций. Если то же самое произойдет с нарождающимися демократиями в Восточной Европе, это будет весьма горькая ирония.