Международное право прав человека

Интерпретация Европейской Конвенции
и Европейский Консенсус

Константин Дегтярев*

Введение

Интерпретация любого правового акта – задача сложная. Тем более, если речь идет о таком тексте, как Европейская конвенция по правам человека. Во многих случаях судьям приходится искать основу для обоснования своих выводов. И одним из таких оснований является так называемый “европейский консенсус”. Смысл его заключается в представлении, что национальное законодательство или практика, которая противоречит законодательству или практике большинства стран-членов Совета Европы, противоречит и ЕКПЧ; такая практика выходит за пределы усмотрения самого государства. Естественно, если сама Конвенция не дает четких рекомендаций по рассматриваемому вопросу.

Суд использует европейский консенсус в качестве аргумента следующим образом: если возникает сложный моральный или правовой вопрос, Суд обращается к законодательству стран-членов Совета Европы и в случае, если обнаруживается единство в подходе, применяет этот подход. Если же такое единство отсутствует, то Суд ищет другие аргументы или оставляет решение вопроса на усмотрение государства. Поэтому окончательное решение Суда может зависеть от состояния европейского законодательства.

В качестве примера можно привести дело Унал Текели против Турции (Unal Tekeli v. Turkey)¹. Заявитель в этом деле оспаривала положение турецкого законодательства, в соответствии с которым женщина после регистрации брака не могла сохранить свою добрачную фамилию. В этом деле Суд, в частности, заявил: “Турция – это единственная страна-член Совета Европы, которая юридически обязывает жену – даже если пара предпочитает иное – принять фамилию мужа, и, следовательно, отказаться от ее собственной фамилии”.На этом основании Суд смог идентифицировать европейский консенсус в указанном деле и определить, что Турция нарушила соответствующие положения Конвенции.

Несмотря на “детский” характер аргумента – “все так делают, и я так делаю”, простота, убедительность и понятность обеспечила весьма широкое применение данного основания. Этому аргументу уделяется достаточное внимание как самим Европейским судом по правам человека (сам аргумент упоминается в более 100 решениях, а различные его вариации – куда чаще), так и сторонами в процессе (стоит только упомянуть, что уже в одном из первых дел по ст. 6 Конвенции государство-ответчик ссылалось на практику, принятую в большинстве стран Совета Европы). На практику, принятую в странах-членах Совета Европы, ссылаются и многочисленные НПО, которые направляют в суд свои материалы в качестве amicus curiae. Правда, адвокаты из постсоветского пространства используют этот аргумент крайне редко.

И последнее, что нужно отметить в рамках введения, – это терминология. Суд использует различные термины для обозначения рассматриваемого аргумента: европейский консенсус, общие стандарты, тенденции в законодательстве европейских стран. В данной статье все указанные формулировки объединены под общим названием “европейский консенсус”. Чтобы прийти к выводу о наличии или отсутствии европейского консенсуса, суд должен самостоятельно провести сравнительно-правовой анализ законодательства стран-членов Совета Европы или применить результаты такого анализа, проведенного третьей стороной. Поэтому сравнительно-правовой анализ – это процессуальная сторона европейского консенсуса.

Само обоснование использования принципа европейского консенсуса в судебной практике порождает немало проблем. Я здесь остановлюсь на двух практических аспектах его применения в юриспруденции Европейского суда по правам человека. Прежде всего необходимо кратко определить роль европейского консенсуса для суда и проблемы, возникающие при имплементации этого аргумента в решения Суда. Кроме того я попытаюсь обозначить причины, по которым европейский консенсус используется Европейским судом, НПО и сторонами по делу.

Ошибки в применении Европейского консенсуса в прецедентном праве Европейского суда по правам человека

ЕСПЧ достаточно часто обращается к законодательству и правоприменительной практике стран-членов Совета Европы. Однако в его решениях эта практика отображается фрагментарно, часто суд основывает свои выводы на материалах НПО, выступающих в качестве amicus curiae, не проводя собственного исследования. Хотя очевидно, что НПО нельзя назвать абсолютно объективным источником информации.

Непоследовательность в использовании европейского консенсуса можно проиллюстрировать на примере нескольких дел, которые суд разрешил в течение последних 10 лет. Первый блок дел, к которым имеет смысл обратиться, можно обозначить как дела о правах транссексуалов.

На протяжении последних 20 лет суд неоднократно обращался к проблеме прав транссексуалов. Главным вопросом в таких делах был вопрос о возможности внесения изменений в свидетельство о рождении таких лиц. Несоответствие пола в свидетельстве о рождении и в реальности вело к различным негативным последствиям для лица. Подобные дела суд рассматривал начиная с 80-х годов, но мы здесь остановимся на двух таких делах, иллюстрирующих, скорее, характерные ошибки и сбои при использовании данного принципа.

В деле Шеффилд и Хоршам против Великобритании (Sheffield and Horsham v. the UK)² Суд постановил, что в отношении рассматриваемого вопроса европейский консенсус отсутствует, хотя в своем решении процитировал информацию о том, что только три государства помимо Великобритании не позволяют вносить изменения в свидетельство о рождении. Европейский Суд вынес решение по делу Шеффилд и Хоршам в 1998 году, но уже через четыре года получил на рассмотрение два аналогичных дела – И. против Великобритании и Гудвин против Великобритании (Goodwin v. the UK and I. v. the UK)³. За прошедшие четыре года в законодательстве Европейских стран по рассматриваемому вопросу ничего существенно не изменилось. Несмотря на это суд пришел к прямо противоположному, нежели в первом случае, выводу и решил, что Великобритания, не позволяя вносить изменения в свидетельства о рождении, нарушает Европейскую конвенцию. Суд не имел возможности признать наличие европейского консенсуса в вопросе прав транссексуалов в этих делах, и потому разработал новый аргумент, который обозначил как “международную тенденцию” в признании прав транссексуалов. Вопрос определения тенденции даже в рамках стран Совета Европы зачастую представляет собой сложноразрешимую задачу; международную же тенденцию во многих случаях нельзя определить совсем или она не сможет оказать влияние на окончательное решение Европейского суда из-за того, что законодательство европейских государств во многих случаях более прогрессивно, чем усредненная международная тенденция. Поэтому такая тенденция может представлять настолько низкий уровень защиты, что не имеет никакого практического значения для интерпретации Конвенции.

Суд может “обойти” европейский консенсус, однако это возможно только в случае явного нежелания судом принимать позицию, поддерживаемую Европейским консенсусом. Такое противодействие со стороны суда может вести к непоследовательности в аргументации и делает решения суда менее предсказуемыми. Безусловно, Суд не обязан в своих решениях следовать практике, применяемой в большинстве стран Европы, но причина отхода от этой практики должна быть достаточно весомой: например, если практика напрямую противоречит нормам Конвенции, что случается крайне редко. Поэтому использование в жалобе аргумента о наличии Европейского консенсуса может иметь практический смысл. Используя этот аргумент, Суд перекладывает часть ответственности за принимаемое решение на страны-члены Совета Европы. Более того, государство-ответчик в случае признания нарушения также не может препятствовать исполнению решения, если находится в явном меньшинстве.

Еще одну ошибку при использовании принципа европейского консенсуса можно определить как использование ошибочного основания для сравнительно-правового анализа, что ведет к ложным выводам о наличии или отсутствии консенсуса. Для иллюстрации этого феномена можно обратиться к делу Лейла Сахин против Турции (Leyla Sahin v. Turkey)⁴. В этом деле заявитель просила признать не соответствующим нормам Конвенции положение турецкого законодательства, запрещающее женщинам носить мусульманские головные платки в университетах. Суд провел сравнительно-правовой анализ соответствующего европейского законодательства и пришел к выводу, что ряд государств запрещают ношение таких платков в школах. Однако только в Азербайджане, Турции и Албании запрет относится к университетам. Исходя из этого суд сделал вывод, что существует многообразие подходов и нельзя говорить о консенсусе. Данный вывод кажется не совсем убедительным, на что в особом мнении указал судья Тулкенс. Нельзя сравнивать законодательство относительно школ и относительно университетов: последние пользуются гораздо большей свободой как в смысле самовыражения, так и в смысле самоуправления. Поэтому вывод об отсутствии консенсуса в условиях, когда только три страны регулируют подобное поведение, видится весьма проблематичным.

В связи этим возникают и другие проблемы. Так, если государство не запрещает ношение платка в университетах, это не всегда означает, что оно явно разрешает их ношение. Во многих странах Европы такой проблемы просто нет, и потому нет и законодательного закрепления. Европейский консенсус не может всегда рассматриваться как определяющий фактор при рассмотрении дела. К тому же, есть случаи, когда нахождение в положении меньшинства является признаком прогресса, а не отставания. Следовательно, каждый конкретный случай должен оцениваться отдельно и автоматический подход к Европейскому консенсусу недопустим. Суд должен учитывать эти нюансы при вынесении решения. Более того, адвокаты могут использовать эти аргументы в случае, если применение принципа консенсуса нежелательно.

Приведенные примеры непоследовательного использования принципа европейского консенсуса – не исключение. Иногда суд просто информирует в деле о наличии или отсутствии консенсуса, даже не ссылаясь на анализ законодательства в данной сфере. Тем самым решение отражает лишь общее представления судей о положении дел в той или иной области.

Зачем Суд ссылается на Европейский консенсус?

Почему же Суд все-таки привлекает этот аргумент в мотивировочную часть своих решений? Сложно даже перечислить все критические замечания против применения национального законодательства в Европейском Суде. С некоторыми такими замечаниями, в частности, теми, что касаются технической стороны определения и использования Европейского консенсуса, трудно не согласиться. Однако суд обвиняют и в том, что используя принцип консенсуса, он подвергает сомнению универсальный характер прав человека. И утверждают, что принцип этот ориентируется на общий, минимальный уровень защиты и препятствует прогрессу прав человека.

Не вдаваясь в подробный анализ критики, нужно отметить два ключевых момента. Во-первых, критики часто не учитывают реальное положение дел. Реальность же такова, что пока основными игроками в международном праве все же остаются государства, и, учитывая слабость механизма исполнения решений, государства должны поддерживать выносимые Судом решения. Во-вторых, количество упоминаний Европейского консенсуса в решениях Европейского суда постоянно растет, и Суд не перестанет использовать этот аргумент только потому, что некоторым комментаторам это не нравится. Поэтому более прагматичный подход заключается в том, чтобы делать сравнительно-правовой анализ, проводимый Судом, как можно более прозрачным и предсказуемым, а не полностью отвергать его.

Возвращаясь к вопросу о причинах, по которым суд и другие участники разбирательства используют Европейский консенсус, необходимо отметить следующее: во-первых, ссылаясь на европейский консенсус, Суд снимает с себя часть ответственности за принимаемые решения, особенно в противоречивых случаях. Суду гораздо комфортнее чувствовать поддержку большинства. Все же Суд, в конце концов, уполномочен государствами-членами Совета Европы и не может открыто противостоять их интересам.

Во-вторых, зачастую суд использует оценочные аргументы для подтверждения своих собственных тезисов. В большинстве случаев суд ищет какие-либо фактические основания для своих оценочных выводов, и наличие Европейского консенсуса представляет прекрасное основание, на котором может строиться решение. По этой же причине различные неправительственные организации используют сравнительно-правовой анализ в своих докладах. Законодательная практика стран-членов Совета Европы влияет на Суд гораздо сильнее, чем различные аргументы в пользу того или иного решения.

В-третьих, рассматриваемый аргумент обладает большой “убеждающей” силой. Ни одному из участников не хочется находиться в положении меньшинства. Такой аргумент может быть полезен как для “убеждения” Суда на этапе вынесения решения, так и для “убеждения” государства-ответчика на этапе исполнения решения. Многие комментаторы отмечают, что, за исключением некоторых очень противоречивых дел, государства исполняют решения Суда без существенных проблем. Однако при использовании в Суде Европейского консенсуса проблемы с исполнением решений практически никогда не возникают.

Заключение

В заключение стоит отметить, что аргумент о наличии единого подхода в Европе к разрешению того или иного вопроса еще не является признаком того, что суд примет решение, которое совпадает с этим подходом. Впрочем, ни один аргумент не может дать такой гарантии. Ее не может дать даже предыдущее решение Суда по сходному вопросу⁵. Суд тщательно охраняет свою способность оставаться мобильным. Однако для того, чтобы отступить от предыдущего решения, у Суда должны быть очень серьезные причины, которые должны быть озвучены в решении. Тоже самое можно сказать и относительно Европейского консенсуса.

Как и любой другой аргумент, Европейский консенсус должен использоваться в совокупности с другими аргументами. Практика показывает, что, несмотря на некоторую непоследовательность в использовании сравнительно-правового анализа, Суду сложно не последовать практике большинства стран-членов Совета Европы если такая практика прямо не противоречит нормам Конвенции.

Европейский консенсус, применяемый последовательно и в соответствии с четкими критериями, может помочь сделать практику Европейского суда по правам человека более предсказуемой. В таком случае определенные потенциальные нарушения прав человека могут быть идентифицированы и устранены еще на национальном уровне.

* Автор – Докторант Университета Дублина (Республика Ирландия)

¹ Unal Tekeli v. Turkey, No. 29865/96, 16 November 2004.

² Sheffield and Horsham v. the UK, No. 31–32/1997/815–816/1018–1019, 30 July 1998.

³ Goodwin v. the UK, No. 28957/95, 11 July 2002 and I. v. the UK, No. 25680/94, 11 July 2002.

⁴ Leyla Sahin v. Turkey, No 44774/98, 10 November 2005.

⁵ Суд разработал концепцию согласно которой Конвенция рассматривается как “живой инструмент” и должен интерпретироваться в свете современных достижений. Поэтому предыдущие решения суд дэ-юре не являются для суда обязательными.